Lorsqu’un projet de création d’entreprise est lancé, il n’est pas rare que les fondateurs aient besoin de conclure certains actes indispensables au démarrage de l’activité : signature d’un bail commercial, ouverture d’un compte bancaire, souscription d’un prêt, commande de matériel.

Deux questions essentielles se posent : une société qui n’est pas encore immatriculée peut-elle valablement conclure des contrats ? Que deviennent ces engagements, une fois la société créée ?

Qu’est-ce qu’une société en formation ?

Avant son immatriculation, la société est dite « en formation » : à ce stade, elle ne dispose pas encore de la personnalité morale. 

Cependant, la personnalité morale est une condition fondamentale de l’existence juridique d’une société, puisqu’elle permet à la structure de détenir un patrimoine propre, d’être titulaire de droits et obligations, mais aussi de conclure des actes juridiques. 

Ainsi, tant qu’une société n’est pas immatriculée au registre national des entreprises (RNE), elle est juridiquement inexistante, de sorte qu’elle ne peut pas conclure de contrats. 

Le principe : la reprise des actes conclus

Pour pallier l’absence de personnalité morale de la société en formation, le législateur a instauré un dispositif de reprise des actes conclus pour son compte.  

À cet égard, les articles 1843 du Code civil et L.210-6 du Code de commerce permettent à certaines personnes, en général les fondateurs ou futurs associés, de conclure des actes « au nom et pour le compte » de la société en formation.

Une fois la société immatriculée, elle pourra reprendre ces actes. Cette reprise est dite « rétroactive » : les engagements sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société elle-même. Ainsi, la société devient la seule partie au contrat, et les signataires initiaux sont libérés des obligations qui en découlaient.

Dans l’attente de cette reprise, les personnes signataires demeurent personnellement et indéfiniment tenues des obligations nées du contrat. 

Traditionnellement, l’acte repris doit mentionner expressément qu’il est accompli « au nom et pour le compte de la société en formation ». Toutefois, la jurisprudence récente témoigne d’un certain assouplissement.

Dans trois arrêts rendus le 29 novembre 2023 (n°22-12.865, n°22-18.295 et n°22-21.623), la Cour de cassation reconnaît au juge le pouvoir d’apprécier souverainement les circonstances inhérentes, et considère que le défaut de mention précise « au nom et pour le compte » au sein de l’acte n’entraîne pas obligatoirement sa nullité, de sorte qu’il pourra être repris par la société immatriculée.  

Quelles sont les modalités de reprise des actes ?

La reprise des actes n’est pas automatique, et s’inscrit dans trois hypothèses :

-     L’acte est conclu avant la signature des statuts de la société : il doit être annexé aux statuts en précisant les obligations qui en découlent. La reprise de l’acte sera alors automatique, grâce à la signature des statuts par les associés, dès que la société sera immatriculée.

-     L’acte est conclu entre la signature des statuts et l’immatriculation de la société : la reprise est automatique si l’acte a été conclu dans le cadre d’un mandat. Un mandat spécial doit avoir été donné à un ou plusieurs associés (ou gérants, dans le cadre d’une société de personnes) au sein des statuts ou par un acte distinct, et doit identifier la nature et les modalités de l’acte devant être accompli.

-     L’acte est ratifié après l’immatriculation de la société : cette situation concerne un acte n’ayant pas été annexé aux statuts, ou non mentionné dans un mandat spécial. Les associés doivent se réunir en assemblée générale et décider à la majorité, sauf clause contraire dans les statuts, de la reprise de l’acte par la société immatriculée.

Ainsi, les actes repris sont réputés avoir été conclus dès l’origine par la société, qui devient seule titulaire des engagements liés à ces actes. Les actes non repris, quant à eux, engagent les personnes signataires, qui demeurent tenues des obligations nées de ces derniers.